基本案情 

     某国际机场货运代理公司（简称“货代公司”）为从某市邮政局邮区中心局海运航空邮件转运站（简称“转运站”）承接相关业务，由货代公司货运部经理胡某与转运站站长朱某、转运站质量管理科科长赵某（朱某、赵某均为国家工作人员）商定：转运站为货代公司提供运输业务，后者从运输费用中以现金方式返还6％的回扣款。回扣约定上报货代公司领导同意后，胡某负责每月按6%的比例计算回扣金额，从其他单位开具等额发票，以支付“邮件操作费”的名义，从公司财务账上领取现金转交赵某，再由朱某与赵某分取回扣款。后胡某与赵某另私下约定，由胡某帮赵某向朱某隐瞒给付与收取回扣款的事实，该6％回扣款由胡某与赵某各占1％，其余4％共同使用并暂由赵某保管。从胡某瓜分回扣款到案发时，货代公司支付回扣款300余万元，赵某分得100万元，胡某分得105万元，其余两人共同挥霍。 
    
    分歧意见 

    对于胡某与商业贿赂相对人共同瓜分回扣款的行为如何定性，司法实践中存在三种不同意见： 
    第一种意见认为，胡某构成职务侵占罪。胡某利用职务上的便利，以其他单位开具的发票冲账，从本单位提出现金作为回扣给付赵某，再与其瓜分回扣款，胡某的主观故意直接指向非法套取并占有本单位资金。 
    第二种意见认为，胡某构成行贿罪。代表单位给付回扣的经手人与收受贿赂方瓜分回扣款，属于收受“反回扣”，应当认定为因行贿取得的违法所得归个人使用。根据刑法第三百九十三条的规定，在单位行贿犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将单位行贿所取得的非法利益中饱私囊，应构成行贿罪。 
    第三种意见认为，胡某构成受贿罪。货代公司给付回扣，作为直接责任人员，胡某构成单位行贿罪；胡某帮助国家工作人员赵某个人控制回扣，事先约定且事后共同瓜分回扣款，构成受贿罪共犯。根据禁止重复评价原则，应当以受贿罪对胡某的行为进行一次性全面评价。 
    
      评析意见 

      笔者同意第三种意见，理由如下： 
      第一，胡某具有共同受贿的犯罪故意，在客观上帮助赵某收受回扣归个人所有并参与分赃，应当以受贿罪的共犯论处。 
    刑法第三百八十五条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。因此，赵某无疑构成受贿罪。根据“两高”《 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条的规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。 
    胡某作为货代公司给付贿赂的具体经办人，明知赵某利用职务便利收受回扣归个人使用，且向赵某提出共同隐瞒、共同收受占有回扣款的要求。赵某基于个人受贿所得最大化的考虑与胡某达成犯罪合意。胡某在操办给付回扣时未向赵某的上级领导朱某透露货代公司持续提供回扣且赵某予以独占的情况，帮助赵某定期按约定比例收受回扣。胡某参与策划、帮助取得、共同占有货代公司支付的回扣款，配合赵某利用职务便利收受回扣，两者形成了完整的受贿犯罪行为体系。本案中，共同受贿利用的是国家工作人员赵某的职务便利，故非国家工作人员胡某应作为帮助犯追究受贿罪的刑事责任。 
       第二，胡某通过单位行贿的行为实现瓜分回扣款的目的，应当认定为牵连犯从一种罪论处。 
       胡某作为单位中的直接责任人，支付回扣款构成单位行贿罪。同时，胡某积极帮助赵某收受贿赂，并瓜分使用回扣款，符合受贿罪的构成要件。其中，单位行贿是手段，其目的在于服务个人受贿，从而实现瓜分回扣款的犯罪目的，单位行贿行为与个人受贿共犯行为之间形成牵连关系。因此，应当将胡某的行为认定为牵连犯，从一重罪，即受贿罪（共犯）论处。 
      有观点认为，胡某应当以单位行贿罪与受贿罪数罪并罚。但笔者认为，这有违禁止重复评价原则。根据此原则，在定罪量刑过程中不得对同一构成要件事实进行两次以上的刑法评价。结合本案具体情况，胡某经手支付的回扣款及其参与瓜分的回扣款属于同一犯罪对象。从静态角度分析，胡某的单位行贿行为可以构成独立的单位行贿罪，但从动态角度分析，单位行贿行为实际上是帮助国家工作人员收受贿赂，可以在受贿罪的犯罪构成要件内一次性评价。以单位行贿罪与受贿罪数罪并罚，实际上是将本质上具有同一性的单位行贿行为与收受贿赂帮助行为进行了两次评价。 
      第三，职务侵占罪的构成要件无法整体评价胡某以单位名义给付回扣且与赵某分取回扣款的行为。 
      职务侵占罪要求行为人以非法占有为目的，利用管理、经手本单位财物的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等手段予以侵占。所以，职务侵占罪行为对象显然只能是本单位财物。本案中的胡某与赵某瓜分款项时，财物性质已经由货代公司的运输款转化为国家工作人员赵某现实占有的回扣款，不符合职务侵占罪的对象要件。 
       胡某代表货代公司将回扣交付转运站代表赵某，属于单位意志控制下的职务行为，给付回扣的对象与金额完全由单位主管领导决断，胡某处于执行环节，不具有独立于单位行贿故意外的其他犯罪故意。如果胡某在履行职务过程中采取虚增回扣率等手段给付赵某回扣并从中分取部分回扣款，或者直接截留部分回扣款，可以认定为职务侵占。但本案并不存在类似情况，故不应以职务侵占罪定性。 
       第四，胡某瓜分回扣款不属于以单位名义行贿而取得的违法所得归个人所有，不构成行贿罪。 
       行贿后违法所得的归属是区分单位行贿罪与行贿罪的核心要件。刑法第三百九十三条规定的“因行贿取得的违法所得”，是指行贿单位给付贿赂谋取的不正当利益经商业运作后形成的经营性收益。直接责任人员以单位名义行贿且不正当利益归属于单位，但最后的违法所得没有经过单位进行分配的，仍然属于个人行贿。然而，本案中胡某瓜分的回扣款不是行贿不正当利益运作后的商业利润等违法所得，而是在受贿人同意下的对回扣进行后续处理的个人收益，不符合刑法第三百九十三条规定的“因行贿取得的违法所得”的实然含义。